Blog

laptop werk zzp freelance computer

Zzp’er of werknemer? Zo oordeelt de rechter

De scheidslijn bij schijnconstructies is dun: wanneer is iemand nou een zzp’er of een werknemer? Op deze punten beoordeelt de rechter een schijnconstructie.

Wanneer u als werkgever uw – voorheen – medewerker opnieuw inhuurt als zzp’er, bestaat er een kans dat de arbeidsverhouding op een schijnconstructie gaat lijken. Bent u de enige opdrachtgever en is de persoon (zo goed als) fulltime bij u aan de slag, dan wordt het oppassen. Wanneer de ‘zelfstandige’ naar de rechter gaat, kan dat u duur komen te staan. Maar op welke punten oordeelt de rechter een schijnconstructie eigenlijk in praktijk? Arbeidsrechtadvocaat Muriel Middendorp schetst een recent beeld aan de hand van de recente uitspraken (>PW De Gids) over de schijnconstructies bij de PostNL-pakketbezorgers.

‘Opdrachtgever’… of niet?
Om te beginnen: wat was er bij PostNL aan de hand? Op 18 december 2015 heeft de kantonrechter Noord-Holland in drie zaken van subcontractors tegen PostNL uitspraak gedaan. Twee subcontractors werden geacht gewone werknemers te zijn en de derde was, zo vond de kantonrechter, wel zelfstandig ondernemer. Welke aspecten van de samenwerking waren voor de kantonrechter doorslaggevend en welke lessen kunnen uit deze uitspraken geleerd worden?
Of een relatie moet worden geduid als een arbeidsovereenkomst of een opdrachtovereenkomst is van belang voor de vraag of loon moet worden betaald (ook in geval van ziekte), of ontslagbescherming wordt genoten et cetera. De vraag speelt ook als onduidelijk is of door de ‘opdrachtgever’ premies en loonbelasting moeten worden ingehouden en afgedragen. Dat laatste aspect wordt (tot 1 april 2016) geregeld of afgedekt als de opdrachtnemer beschikt over een VAR WUO of een VAR DGA. Daarna wordt de nieuwe zzp-belastingtoets volgens de wet Deregulering beoordeling arbeidsrelaties van kracht.

Lees ook: Zo werkt de nieuwe VAR in 2016

In de zaak waarover de kantonrechter had te oordelen beschikten alle subcontractors over zo’n VAR WUO. Fiscaal hadden partijen de zaak dus geregeld en was sprake van zelfstandig ondernemerschap. Waarom vindt de kantonrechter dan toch dat (in civielrechtelijke zin) in twee van de drie gevallen sprake is van een arbeidsovereenkomst?
Alle subcontractors hadden ook een BTW nummer, waren ingeschreven bij de Kamer van Koophandel, publiceerden jaarstukken en waren verzekerd tegen wettelijke aansprakelijkheid. Ook hadden zij eenzelfde type overeenkomst met PostNL getekend. Zij beschikten over een eigen (witte) bus, waren verplicht zich aan zekere instructies te houden, reden bezorgroutes volgens een door PostNL uitgewerkt systeem, hadden werkkleding van Post NL en – belangrijker – werkten eigenlijk alleen voor PostNL, althans zo mag worden aangenomen op basis van de in de uitspraken beschreven tijdsbesteding. Toch werd een van de drie geen werknemer geacht.

Duur van het zzp-schap
Welke verschillen waren er in de drie zaken?
Duur van zzp-schap
In zaak 1 had de subcontractor zijn eigen bedrijf pas een paar weken opgericht, voordat hij onder het contract met PostNL zijn handtekening zette. In zaak 2 was dat 3 à 4 maanden daarvoor en in zaak 3 was dat 9 maanden voordien.
Vervangbaarheid
In zaak 1 liet de subcontractor zich in 16 procent van de gevallen vervangen door een ander, in zaak 2 gebeurde dat 25 procent van de tijd en in zaak 3 was dat 44 procent.
Omzet
In zaak 1 had de subcontractor over 2014 een omzet gerealiseerd van € 59.000, in zaak twee was dat € 62.000 en in zaak 3 € 80.000.
De kantonrechter vindt dat in de zaken 1 en 2 sprake is van een arbeidsovereenkomst en in zaak 3 niet. Zij noemt dat degene die ze aanmerkt als zelfstandig ondernemer zes weken had kunnen proefdraaien voordat hij het contract aanging. Daarnaast wordt genoemd dat hij blijkbaar had kunnen onderhandelen over de tarifering (alleen leverden die onderhandelingen niet veel op) en dat hij meer werk verrichtte dan 1 persoon redelijkerwijs aankon. Ook vindt de kantonrechter relevant dat de subcontractor zijn bus eerst had gehuurd voordat hij de (koop)investering deed.

TIP: Blijf op de hoogte van de nieuwe belastingtoets voor zzp’ers en kom naar de cursusdag Risicoloos contracteren van een zzp’er op 9 juni. 

Vergaande instructies van ‘opdrachtgever’
Maar zijn die omstandigheden nu wel zo relevant? De andere subcontractors konden op grond van hun (identieke) contracten met PostNL ook meer werken, zich ook vaker laten vervangen en hadden een gelijke mate van onderhandelingsruimte. Is dan het feit dat zij daar geen gebruik van maakten, bepalend?
De kantonrechter heeft welbeschouwd haar oordeel gebaseerd op een inschatting van de economische afhankelijkheid van de betrokkenen. Zij gaat uitvoerig in op het feit dat PostNL vergaande instructies gaf. Ook lijkt zij veel belang te hechten aan het feit dat de subcontractors alleen voor PostNL werkten en niet de vrijheid hadden om ook voor andere opdrachtgevers te werken, al wijzen de door kantonrechter genoemde feiten niet eenduidig in die richting. Maar dat was in alle drie de zaken het geval, dus wat is nu doorslaggevend?
Terecht zegt de kantonrechter dat elke zaak op de eigen merites moet worden beoordeeld en dat het dus altijd een kwestie van wikken en wegen van alle relevante feiten is. De verschillen in deze zaken zijn echter niet zodanig dat overtuigend is gemotiveerd waarom in twee gevallen wel en in de derde zaak geen sprake was van een arbeidsovereenkomst.

Les: afhankelijke zzp’er is werknemer
Uit deze uitspraak wordt duidelijk dat de kantonrechter, in navolging van vele rechtsgeleerde auteurs, vindt dat een kleine zelfstandige die feitelijk afhankelijk is van een opdrachtgever, meer op een werknemer dan op een zzp’er lijkt. Met die werkelijkheid moeten opdrachtgevers als PostNL dus leren leven. Vele zzp’ers zullen het overigens met de kantonrechter oneens zijn. Toen PostNL onder druk van de publieke opinie aan haar subcontractors een arbeidsovereenkomst aanbood, heeft van alle zzp’ers slechts 5 à 15 procent (de uitspraak meldt dat niet duidelijk is welk percentage juist is) dat aanbod aanvaard. Blijkbaar geven veel kleine zelfstandigen wel degelijk de voorkeur aan een opdrachtovereenkomst boven een arbeidsovereenkomst en voelen zij zich dus niet zo afhankelijk…

Over de auteur: Muriel Middendorp is arbeidsrechtadvocaat bij Pot Jonker Advocaten en blogt regelmatig over arbeidsrechtelijke onderwerpen op HRbase.nl.